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Cesión derecho de inspección a un tercero

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Cesión derecho de inspección a un tercero

Superintendencia de sociedades
OFICIO 220-061112 DEL 10 DE JUNIO DE 2019

REF: POSIBILIDAD LEGAL QUE TIENE UN ACCIONISTA PARA CEDER SU DERECHO DE INSPECCIÓN A UN TERCERO A QUIEN LE CEDIÓ SUS DERECHOS POLÍTICOS.


Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta lo siguiente:

“(…) Un accionista que ha cedido los derechos políticos a otro accionista para participar en las asambleas, ¿puede solicitar que le sea entregada el acta por parte de la administración donde el no actuó personalmente sino a quien se le cedió el derecho político?

De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Para resolver la inquietud propuesta, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 379 del Código de Comercio, cada acción confiere a su propietario, los siguientes derechos: (i) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; (ii) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (v) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.

De la precitada norma se infiere que la ley confiere al titular de la acción, unos derechos económicos, tales como el de percibir proporcionalmente las utilidades que arroje el negocio de que se trate la empresa; el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad y derechos políticos, dentro de los que se cuenta el derecho de votar las decisiones que le competen a ese máximo órgano social, así como el derecho de información que se concreta en el derecho de inspección de los libros y papeles sociales, que respecto de las sociedades anónimas puede ejercerse dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio.(Numeral 4 del artículo 379 del Código de Comercio).

Ahora bien, comoquiera que la consulta se concreta en determinar si un accionista por el hecho de haber cedido los derechos políticos a otro accionista para participar en las asambleas, puede solicitar que le sea entregada el acta de la reunión de asamblea en la que él no participó, conviene precisar los siguientes dos aspectos:

1. La cesión de los derechos políticos tiene lugar en la celebración de los siguientes contratos: prenda y usufructo, contratos cuyo desarrollo la invito a consultar en los conceptos que ha emitido esta Entidad respecto de los requisitos y efectos de la celebración de este tipo de acuerdos en las sociedades, a través de la WEB institucional www.supersociedades.gov.co, en el link “Normatividad- Conceptos Jurídicos”; pero en términos generales se podría anticipar que, mediante la prenda, se confieren al acreedor los derechos que se concreten mediante un pacto escrito; en cambio el usufructo, salvo pacto expreso en contrario, el usufructuario, adquiere los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación, conforme a lo dispuesto por los artículos 411 y 412 del Código de Comercio.

Para el efecto, se transcriben los artículos mencionados:

ARTÍCULO 411. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO. La prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso. El escrito o documento en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieran al acreedor; y cuando se trata de acciones al portador, dicho documento será suficiente para que el deudor ejerza los derechos de accionista no conferidos al acreedor1.

1 En cuento se refiere a las acciones al portador, es inaplicable.

ARTÍCULO 412. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO-RESERVA DEL NUDO PROPIETARIO. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior. (Negrilla fuera del texto).

2. Derecho de inspección: para cuyo propósito es del caso señalar que conforme a lo consignado en la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, “El derecho de inspección es una prerrogativa individual inherente a la calidad de asociado y uno de los pilares fundamentales del gobierno corporativo. Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar, directamente o mediante la persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual se realizaron sus aportes. Este derecho de manera correlativa, implica la obligación de los administradores de entregar la referida información en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad”

A su vez, en materia de reserva documental sobre libros y papeles del comerciante, el artículo 61 del Código de Comercio determina: “los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente”.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre los libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría de las mismas”

En el caso de las sociedades anónimas, este derecho puede ejercerse dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas. (Artículo 447, numeral 4° del artículo 379 del Código de Comercio).

El ejercicio del derecho de inspección forma parte de los derechos políticos del socio, sin embargo, la ley ha previsto que: “(…) puede ser ejercido por el socio directamente o por conducto de un representante facultado para el efecto, si así lo estima el asociado; aunque también es viable la presencia del asociado acompañado de un tercero, v.gr. un abogado o un contador, con precisión de sus facultades, de suerte que los resultados del examen de los papeles de la sociedad le brinden al asociado una visión clara y objetiva de los libros y documentos de la empresa, como de la gestión de los administradores, (…).2

2 Circular básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.

De las precisiones que anteceden y para resolver la inquietud propuesta, se concluye lo siguiente:

Mediante el contrato de prenda, podría el accionista conferir precisas facultades al acreedor prendario para inspeccionar los libros y papeles sociales, a ser considerados en una reunión específica, o incluso acudir a las instalaciones de administración de la sociedad, acompañado de su acreedor prendario, en razón a sus calidades especiales y con precisión de las facultades que por esta vía se confieren para el ejercicio de este derecho; por el contrario, si el accionista no le otorgó al acreedor prendario este derecho, el accionista se reservará su ejercicio.

En el caso de un contrato de usufructo, si el accionista se reservó expresamente el ejercicio del derecho de inspección, podrá ejercerlo directamente o por conducto de un representante, como lo establece el artículo 422 del Código de Comercio; en el evento en que en este contrato no exista una estipulación expresa en contrario, le corresponderá al usufructuario ejercer todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, incluido el derecho de inspección. (Artículo 412 del Código de Comercio)

Conforme a lo anterior, el ejercicio del derecho de inspección dependerá de los términos del contrato celebrado, para determinar si el deudor en el contrato de prenda decidió mantener o ceder el derecho de inspección; o si en el contrato de usufructo, el nudo propietario guardó silencio o expresamente manifestó su voluntad de mantener sus derechos políticos. Lo anterior no excluye el derecho del accionista a solicitar directamente o por conducto de la persona a la que le cedió sus derechos políticos copia del acta de la reunión celebrada, y la obligación correlativa de representante legal de entregarle tal copia.

En los anteriores términos se han atendido las consultas con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo, modificado por el Decreto 1755 de 2015.

<strong>OFICIO 220-061112 DEL 10 DE JUNIO DE 2019<br></br>

REF: POSIBILIDAD LEGAL QUE TIENE UN ACCIONISTA PARA CEDER SU

DERECHO DE INSPECCIÓN A UN TERCERO A QUIEN LE CEDIÓ SUS

DERECHOS POLÍTICOS. </strong><br></br>

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la

cual consulta lo siguiente: <br></br>

“(…) Un accionista que ha cedido los derechos políticos a otro accionista para

participar en las asambleas, ¿puede solicitar que le sea entregada el acta por

parte de la administración donde el no actuó personalmente sino a quien se le

cedió el derecho político? <br></br>

De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por

el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los

conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas

sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto

que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y

concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni

comprometan su responsabilidad. <br></br>

Para resolver la inquietud propuesta, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con

el artículo 379 del Código de Comercio, cada acción confiere a su propietario, los

siguientes derechos: (i) El de participar en las deliberaciones de la asamblea

general de accionistas y votar en ella; (ii) El de recibir una parte proporcional de

los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con

sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) El de negociar libremente

las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la

sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) El de inspeccionar, libremente, los

libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las

reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de

ejercicio, y (v) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo

de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. <br></br>

De la precitada norma se infiere que la ley confiere al titular de la acción, unos

derechos económicos, tales como el de percibir proporcionalmente las utilidades

que arroje el negocio de que se trate la empresa; el de recibir una parte

proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el

pasivo externo de la sociedad y derechos políticos, dentro de los que se cuenta el

derecho de votar las decisiones que le competen a ese máximo órgano social, así

como el derecho de información que se concreta en el derecho de inspección de

los libros y papeles sociales, que respecto de las sociedades anónimas puede

ejercerse dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de la

asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio.(Numeral 4

del artículo 379 del Código de Comercio). <br></br>

Ahora bien, comoquiera que la consulta se concreta en determinar si un accionista

por el hecho de haber cedido los derechos políticos a otro accionista para

participar en las asambleas, puede solicitar que le sea entregada el acta de la

reunión de asamblea en la que él no participó, conviene precisar los siguientes

dos aspectos: <br></br>

<strong>1.     La cesión de los derechos políticos </strong>tiene lugar en la celebración de los

siguientes contratos: prenda y usufructo, contratos cuyo desarrollo la invito a

consultar en los conceptos que ha emitido esta Entidad respecto de los requisitos

y efectos de la celebración de este tipo de acuerdos en las sociedades, a través

de la WEB institucional www.supersociedades.gov.co, en el link “Normatividad-

Conceptos Jurídicos”; pero en términos generales se podría anticipar que,

mediante la prenda, se confieren al acreedor los derechos que se concreten

mediante un pacto escrito; en cambio el usufructo, salvo pacto expreso en

contrario, el usufructuario, adquiere los derechos inherentes a la calidad de

accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo

de la liquidación, conforme a lo dispuesto por los artículos 411 y 412 del Código de

Comercio. <br></br>

Para el efecto, se transcriben los artículos mencionados: <br></br>

<strong>ARTÍCULO 411. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO. La prenda no

conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino

en virtud de estipulación o pacto expreso. </strong> El escrito o documento en que

conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los

derechos que se confieran al acreedor; y cuando se trata de acciones al portador,

dicho documento será suficiente para que el deudor ejerza los derechos de

accionista no conferidos al acreedor1. <br></br>

1 En cuento se refiere a las acciones al portador, es inaplicable. <br></br>

<strong>ARTÍCULO 412. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO-RESERVA DEL NUDO

PROPIETARIO. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo

conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, </strong>excepto el

de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación.

Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el

escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el

artículo anterior. (Negrilla fuera del texto). <br></br>

<strong>2.     Derecho de inspección: </strong> para cuyo propósito es del caso señalar que

conforme a lo consignado en la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de

noviembre de 2017, “El derecho de inspección es una prerrogativa individual

inherente a la calidad de asociado y uno de los pilares fundamentales del gobierno

corporativo. Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar,

<strong>directamente o mediante la persona delegada para el efecto, los libros y

papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa,

financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual se realizaron sus

aportes. </strong> Este derecho de manera correlativa, implica la obligación de los

administradores de entregar la referida información en los términos y condiciones

que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del

ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad” <br></br>

A su vez, en materia de reserva documental sobre libros y papeles del

comerciante, el artículo 61 del Código de Comercio determina: “los libros y

papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus

propietarios <strong>o personas autorizadas para ello, </strong> sino para los fines indicados en la

Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente”. <br></br>

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere

la ley a los asociados sobre los libros y papeles de las compañías comerciales, ni

el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría de las

mismas” <br></br>

En el caso de las sociedades anónimas, este derecho puede ejercerse dentro de

los quince (15) días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la asamblea

general de accionistas. (Artículo 447, numeral 4° del artículo 379 del Código de

Comercio). <br></br>

El ejercicio del derecho de inspección forma parte de los derechos políticos del

socio, sin embargo, la ley ha previsto que: “(…) puede ser ejercido por el socio

directamente o por conducto de un representante facultado para el efecto, si así lo

estima el asociado; aunque también es viable la presencia del asociado

acompañado de un tercero, v.gr. un abogado o un contador, con precisión de sus

facultades, de suerte que los resultados del examen de los papeles de la sociedad

le brinden al asociado una visión clara y objetiva de los libros y documentos de la

empresa, como de la gestión de los administradores, (…).2<br></br>

2 Circular básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017. <br></br>

De las precisiones que anteceden y para resolver la inquietud propuesta, se

concluye lo siguiente: <br></br>

Mediante el contrato de prenda, podría el accionista conferir precisas facultades al

acreedor prendario para inspeccionar los libros y papeles sociales, a ser

considerados en una reunión específica, o incluso acudir a las instalaciones de

administración de la sociedad, acompañado de su acreedor prendario, en razón a

sus calidades especiales y con precisión de las facultades que por esta vía se

confieren para el ejercicio de este derecho; por el contrario, si el accionista no le

otorgó al acreedor prendario este derecho, el accionista se reservará su ejercicio. <br></br>

En el caso de un contrato de usufructo, si el accionista se reservó expresamente el

ejercicio del derecho de inspección, podrá ejercerlo directamente o por conducto

de un representante, como lo establece el artículo 422 del Código de Comercio; en

el evento en que en este contrato no exista una estipulación expresa en contrario,

le corresponderá al usufructuario ejercer todos los derechos inherentes a la

calidad de accionista, incluido el derecho de inspección. (Artículo 412 del Código

de Comercio) <br></br>

Conforme a lo anterior, el ejercicio del derecho de inspección dependerá de los

términos del contrato celebrado, para determinar si el deudor en el contrato de

prenda decidió mantener o ceder el derecho de inspección; o si en el contrato de

usufructo, el nudo propietario guardó silencio o expresamente manifestó su

voluntad de mantener sus derechos políticos. Lo anterior no excluye el derecho del

accionista a solicitar directamente o por conducto de la persona a la que le cedió

sus derechos políticos copia del acta de la reunión celebrada, y la obligación

correlativa de representante legal de entregarle tal copia. <br></br>

En los anteriores términos se han atendido las consultas con el alcance previsto

en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo, modificado por el

Decreto 1755 de 2015. <br></br>

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